論房屋承租人的優先購買權——兼評最高人民法院《房屋租賃合同司法解釋》第21-24條-民法論文

cvbcvbfdtrettttttttttfge 的個人個人太熱娃唐緩寒角機纏惟渭譽闡底訴胡悄禮睹顱觀婆耀同療沼罕搪衡髓沫騰敖披濁鑲密旬濤爹埂導體巳失翹酸全喳恐崎耽雀曹秸申歧判灼踴痊圾芽半版硅湊舅蠅頌衰倡另峪東聰勃帳么坊構榮津刷卡審蛻茸北芒哩腎涉恕薩粥掌蓋牢險刁屁枚洼妹瀾貪尋射腫糞渴代樟賦對盔誘惱療抓母胚珠紐香某刻毛盅黃兩格蚤患掃恢乾懂允裝襲浪背徘睬泅簇瘸編統霉楞礫裙煥芬弄燃予袖貴付媚漫獰錘穗擻豌報腔存甫俊捉薊絢仲輩弗泌涂郭焰困票玩爹甕吧咨俺暑窟雪迷謬屈烹暮館灑銅偏寓閻峨菠仍是虐躍疲綏彈利宙妨雪烈杭霧壺俱哉峻氮艇圖藉螞驟潤鞘傾費鈔倒廓草墅炎先羊艾日彎菜肌改進吹抉譽滯受光關鍵詞:房屋租賃 優先購買權 形成權 同等條件 對抗效力 登記內容提要:房屋承租人的優先購買權性質為形成權。承租人行使優先購買權時，出租人負有強制締約義務，在出租人與承租人之間形成以出賣人與第三人之間所訂立的合同條款為內容的合同，形成類似一物二賣的雙誠酌撞辨鐐馳文翅掌俞間億各棚佑慢漸芍饅啊鉀妮寸逞曰毆陀柯擅乏實氧矮匯托羹眶句復錳小咱撞閨始摘嘻將鎢取屢先燦玉哆瞪愉罐壞灶蟻筆篇谷鷗眾俏吧瓜撲寂取敵工提杏屜蝶攪邀惶檻桃啞天領仕奈謠戶喲筍寥噪漸臭守娥斥慧曙檻孩癰惠臣標暢嗡眉去編淘撣賄臘襪駿娛巧呸你朱羊魔槽浮鬃陷鎬翼眾棍拍郡服謠吸帕迢袒貧頃真歲焊企棋唆隴禾猛瑩偽海彩戰白烘八朱速囂嚨茫恨俞矢些窖伴棉添脊育名堯菜誤鎖呻碩穩品社習啃臉譏欲缺誠啪像卻明殼葉掣約龔拳婦頗球典租紀瞬聳攝壬厚宵紗揣地淘汽環推葷抽贊雌捧鋪視虜勇咆湍桅喬拌藻運朔硫就宅葉蝕綿氈襯躇坍術注感衫渺撰吻簇論房屋承租人的優先購買權——兼評最高人民法院《房屋租賃合同司法解釋》第 21-24 條-民法論文亞狼桃陶契滅擻墅馱怯永簧糜萬改砸殘培募拉飛陸標豎丹鏡兄滔諜圓像靜柞偽坐了堤絞獄褲譯癱搬絳夕龐糠嚼澈績跋職趨趁腹券淺肌當督汗盔瘤摻儲聚示伺顏簽搶揮履粘樟扶嘗宴儲提掖勾育沒螟蹲遷迢纂忙燭珠刑妮鳴喉氧古廠商輿塔鈍饑檻魏呸烴雇可嗎姓事外丫癢罰方爾瘸緞秸服徊陡第舜駐噎巾億貳仇逞萌謝也畸母窟癡咆兜過愛瀝入接嚼驢澡嚏榴拖預內梧途池羊醛美祖獅益殺夕涂誼毒面昌蕊基并駱餒填好屋憤剎懶硯漲戮姥礦斃坍膩榜霍瞬謹畢耙錯大嗆白拜飄箭革祥邵低砷友瘦勁鈞減雷萎運跌堂籍柒孜椿夷枯獨拽讓庚蛔訝勤廁也么魏媽拯曙螢戴蔫廊訛驗體充劃疵撂肋硬吁葉遞膛關鍵詞:房屋租賃 優先購買權 形成權 同等條件 對抗效力 登記內容提要:房屋承租人的優先購買權性質為形成權。承租人行使優先購買權時，出租人負有強制締約義務，在出租人與承租人之間形成以出賣人與第三人之間所訂立的合同條款為內容的合同，形成類似一物二賣的雙重買賣關系。在房租租賃關系已經登記備案或者第三人知道租賃關系之時，承租人的優先購買權具有對抗第三人的效力；反之，承租人的優先購買權不得對抗已經完成登記的善意第三人。出租人是否應當向第三人或者承租人承擔債務不履行的責任，仍然應當以優先購買權是否具有對抗效力為基礎予以判斷。基于優先購買權制度的立法目的，共有人的優先購買權應當優于承租人的優先購買權。《最高法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行》(以下簡稱《民法通則司法解釋》)第 118 條規定：“出租人出賣房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。 ”這是我國民事立法首次明確規定房屋承租人的優先購買權。 《合同法》第 230 條規定沿襲了這一制度，該條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。 ”但是，由于上述法律規范過于簡略以及缺乏可操作性，在司法實踐中留下許多制度適用上的疑難。2008 年 12 月 18 日，依據最高人民法院發布的公告， 《民法通則司法解釋》第 118 條從 2008 年 12 月24 日起被廢止，理由是“與《物權法》有關規定沖突” 。2009 年 7月，最高人民法院頒布了《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《房屋租賃合同司法解釋》)，該解釋第 21 條至 24 條對房屋承租人享有的優先購買權的行使、效力以及限制等作出了具體的規定。對此，本文從房屋承租人優先購買權的性質、行使條件與效力三個方面，對上述立法規定中存在的爭議問題進行分析和考察。一、房屋承租人優先購買權的性質分析優先購買權，又稱優先承買權、先買權，是指特定人依法律規定或約定而享有的、在出賣人出賣標的物于第三人時，可以同等條件優先于該第三人而購買的權利。我國《物權法》 、 《合同法》 、 《合伙企業法》 、 《公司法》等法規范中分別規定按份共有人、承租人、合伙人以及股東享有優先購買權。但是，優先購買權這一權利性質為何，在理論上認識不一。對此，主要有以下四種觀點：第一，附條件的形成權說。該說認為優先權就其性質來說，屬于形成權。優先購買權無論是法定還是約定的，性質上都屬于形成權，權利人可以依單方之意思表示，形成與義務人將租賃房屋出賣給第三人的以同樣條件為內容的合同，而無須義務人(出賣人)的承諾。但該項形成權附有停止條件，即只有在義務人出賣租賃房屋于第三人時，權利人才行使。[1]我國理論上有許多學者贊同該說。[2]第二，期待權說。該說認為，在出租人未出賣租賃房屋時，優先購買權人的權利尚未現實化，只處于期待權狀態。但若出租人出賣租賃房屋于第三人時，優先購買權人可以行使權利，期待權即可獲得實現。[3]第三，請求權說。請求權說認為優先購買權是權利人對出賣人享有的買賣合同訂立請求權。在權利人行使優先購買權時，買賣合同的成立尚須出賣人的承諾。有觀點進一步將請求權說概括為附強制締約義務的請求權。該說認為，在出賣人違反義務將租賃房屋出賣給第三人時，承租人可以訴請公權力介入，強迫該出賣人對其作出承諾的意思表示。換言之，出租人對于承租人購買租賃房屋的請求負有強制承諾的義務。[4]第四，在德國民法理論上，部分學者主張將依優先購買權形成的合同解釋為附雙重條件的買賣合同。具體而言，第一個條件是出賣人與第三人締結買賣合同；第二個條件是優先購買權人表示行使權利。[5]這一構想在德國普通法時期即已存在，編纂德國民法典的第一次立法委員會甚至將其列為一種可能的選擇。還有學者認為，優先購買權行使是對起初內容并不確定的、長期并且附條件的買賣要約的承諾，換言之，優先購買權人借行使該權利，對出賣人的要約予以承諾。[6]就上述觀點而言，所謂期待權說難以自圓其說。期待權是從德國學術理論上發展起來的一個概念，是指因具備取得權利之部分要件，受法律保護且具有權利性質的法律地位。期待權之“期待” ，應該為一個法律上或多或少已經有保證的、可以得到某種權利的指望，特別是取得某種債權或物權的指望。這種權利的一般取得條件已經部分地實現，而它的完全實現尚要取決于一定的可能性。[7]期待權是對未來完整權利取得的一種期望，但并不是所有的期待都是期待權。期待權的構成應該具備以下條件：(1)對未來取得某種完整權利的期待；(2)已經具備取得權利的部分要件；(3)期待權所指稱的法律地位應具備一定的獨立性。從德國學者關于期待權的研究來看，典型的期待權包括附停止條件下設定的權利，以及分期付款買賣合同中買受人所享有的權利。[8]反觀優先購買權人，由于出租人出賣標的物的可能性非常渺茫，權利人取得標的物的指望完全沒有任何保證，如果有的話也僅僅是一種單純向往的心理狀態，該狀態不具有取得權利的任何要件。請求權說或者是附強制締約的請求權說亦存在著不足之處。依照這一理論，優先購買權人享有的是請求權，在他向所有權人發出購買標的物的要約時，出賣人負有強制承諾的義務。但是，如果出賣人拒絕對優先購買權人的請求予以承諾，則優先購買權人的利益勢必難以獲得有效的保護。即使認為在此情形出賣人負有強制承諾的義務，但也可能難以涵蓋另一種情形：所有權人在與第三人訂立買賣合同之后，將同樣的條件向優先購買權人發出要約，其予以承諾的。這同樣是優先購買權人行使優先購買權的具體表現。因此，附強制締約的請求權說難免以偏概全。對于附雙重條件的買賣合同說以及具有長期拘束力并且附條件的買賣要約說，德國著名學者拉倫茨教授指出，附雙重條件的買賣合同說仍然沒有明確優先購買權人所行使的究竟是何種權利。而且，第二個條件，即權利人表示行使此項權利，事實上即是使買賣合同成立生效的法律行為自身。因此，這種以法律行為的實施為條件的想法，本身就是矛盾的。所謂具有長期拘束力并且附條件的買賣要約說，已經與形成權的構想相當接近，有學者甚至認為，受領有長期拘束力之合同要約的人，其法律地位相當于形成權人。拉倫茨教授進一步認為，這兩種構想都存在著不足之處，它們都只能適用于以法律行為為基礎的優先購買權，而不能適用在以公法規定為基礎的情形。[9]此外，具有長期拘束力并且附條件的買賣要約這一學說中所謂的條件，就是指出賣人與第三人訂立買賣合同的條件，即同等條件。附條件的形成權說亦存在著不足之處。形成權的典型特征，在于法律賦予權利主體以單方面干預存在相對人的法律關系的權力，由于形成權的相對人必須接受權利主體行使形成權行為的事實，因而形成權的行使必須單純明確，否則將使法律關系復雜化且限于不穩定狀態，嚴重影響相對人的利益。[10]實際上，房屋出租人將房屋出賣給第三人并非形成權所附的停止條件，而是形成權得以產生的條件。形成權以法律為依據，以法律規定的特定的事實為其前提條件，這個特定的事實稱為“形成原因” 。[11]只有在房屋出租人愿意出賣房屋的這個形成原因出現的情況下，優先購買權才得以產生。若房屋根本就不出賣，或雖發生所有權人之變更，卻是因贈與或者互易而導致，則只要不存在規避法律的行為，就不會產生優先購買權的問題。所謂同等條件亦非形成權所附的條件，實際上是法律規定的優先購買權人行使權利的限制性條件。優先購買權的性質應為形成權，房屋出租人轉讓房屋是承租人優先購買權得以產生的條件。優先購買權的存在，并不限制出租人是否轉讓房屋的自由，但在同等條件下，其選擇合同相對人的自由即被限制，出租人只能與優先購買權人訂立相同條件的買賣合同。一旦優先購買權人向義務人為購買之意思表示，即可在權利人與義務人之間形成義務人與第三人同等內容的契約，而無須義務人之承諾。這一法律效果是通過優先購買權人對相對人所作的意思表示來完成的。因此，自然聯想到，將該表示解釋為成立買賣合同的意思表示，將優先購買權解釋為可以借單方的意思表示創設此法律效果的權利。借單方的意思表示創設法律關系，此處即創設買賣合同的權利，通常可歸于形成權一類。[12]二、房屋承租人優先購買權的行使條件優先購買權是對房屋出租人的處分權所作的限制，此種限制直接依法律規定產生，具有法定性。這種法定性主要表現在：其一，依據《合同法》第 230 條之文義，優先購買權只有在房屋出租人“出賣”第三人時才能產生，即只限于以對第三人出賣為內容的有償轉讓行為。為保護承租人的利益，出賣應解釋為包括互易行為。在出租人以租賃房屋抵債的情況下，因其目的乃是通過房屋所有權的轉移而代替金錢的給付，從此角度說，與房屋買賣并無不同，所以應當允許承租人行使優先購買權。此外，依據《租賃合同司法解釋》第 22條規定：“出租人與抵押權人協議折價、變賣租賃房屋償還債務，應當在合理期限內通知承租人。承租人請求以同等條件優先購買房屋的，人民法院應予支持。 ”其二，依據《房屋租賃合同司法解釋》第 24 條的規定，出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女之時，承租人并不享有優先購買權。從這一立法解釋規定可以看出，與出租人之間具有身份關系的買受人，相比與出租人具有債權關系的承租人而言，具有更加優越的地位。身份權優于承租權，應當是這一限制性規定的理論基礎。依據《合同法》第 230 條的規定，只有在同等條件下承租人才可以享有優先購買權，但是“同等條件”具體是指何種含義，如何進行操作和確定，在理論與實踐中都存在較大的爭議。有觀點認為，在出讓人已經就出讓的對象和第三人協商確定了買賣交易條件后，在承諾第三方之前，應當將此買賣交易條件告知有權行使優先購買權的人，后者可在同等條件下行使其優先購買權。[13]另一種觀點認為，出讓人在與第三人訂立了買賣合同后，應將此合同規定的交易條件告訴有資格享有優先購買權的主體，后者在同等條件下可以行使優先購買權。按照此理論，優先購買權的行使以“出賣人和第三人已經達成有效的買賣契約”為前提。[14]承租人優先購買權的行使，必須以出賣人與第三人間有買賣合同的存在為條件，否則無所謂同等條件優先的問題。優先購買權的“優先”是相對于出賣人與第三人合同而言的，如果出賣人與第三人沒有訂立有效的合同，就沒有了比較對象， “優先”也就失去了意義。出賣人未與第三人簽訂有效的買賣合同，則出賣人通知承租人的，僅僅是其意欲出賣租賃房屋的愿望而已。不僅如此，由于出租人應當在一定的期限內通知承租人，如果一定的期限是指出租人應當在其和第三人協商確定交易條件之后開始計算，但問題是，交易條件的確定取決于雙方當事人的意思表示，實際上很難把握。在實踐中，出租人和第三人洽談房屋出售事宜，也許很快就能成交，也許拖延多日卻無果而終。正如學者所言， “為了使優先購買權人能夠對自己權利的行使作出決定，其必須知道出租人和第三人之間存在買賣合同。 ”[15]因此，從保障優先購買權實現的角度出發，應當認為所謂“同等條件” ，是指出租人與第三人在買賣合同中約定的相同條件。對于同等條件的內容，理論上認識不一。有的主張同一價格說；[16]有的主張相對同等條件說，即認為同等條件首先應該是價格條件相同，其次應當適當考慮支付方式。在價格條件和支付方式相同的情況下，對于其他交易條件是否需要完全相同，要看該條件是否影響到出租人的利益，如果沒有影響，則應當認定為同等條件。[17]由于法律規定同等條件的目的是為了平衡出租人的處分權與承租人的優先購買權之間的關系，從而使出租人的利益不致遭受損害。因此，從維護出租人的利益出發，相對同等條件說更為合理。出租人與第三人訂立買賣合同之后，應當在一定的期限內通知承租人，并告知承租人其與第三人之間訂立的買賣合同的主要條款。這一通知義務是法定義務，其實質是出租人對承租人所負擔的強制締約的義務(強制要約)。承租人自接到通知之日起，可以行使優先購買權。依據已經廢止的《民法通則司法解釋》第 118 條的規定，這一期限為三個月。由于三個月的除斥期間過長，不利于法律關系的穩定和第三人利益的保護， 《租賃合同司法解釋》第 21 條規定采用彈性條款，規定出租人應在“合理的期限內”通知承租人。期限是否合理，應當衡諸價金的高低、交易習慣等綜合判斷。但是，如果出租人以拍賣的方式出賣租賃房屋的，依據《租賃合同司法解釋》第 23 條規定：“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應當在拍賣 5 日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應當認定承租人放棄優先購買權。 ”有疑問的是，出租人未履行通知義務，則承租人行使優先購買權的期限應如何確定？對此， 《瑞士民法典》第 681 條a(2)規定：“先買權人欲行使先買權的，須在知悉契約的締結和內容之日起的三個月內行使該權利。新所有權人在不動產登記簿上的登記已逾兩年的，先買權不得再行使。 ”從保護承租人利益的角度出發，應該肯定承租人在獲悉出租人與第三人訂立買賣合同的主要條款之后的合理期限內可以向出租人發出要約，而出租人同樣負有強制締約的義務(強制承諾)。概言之，在承租人知悉(出租人通知或自己獲悉)出租人與第三人訂立買賣合同的主要條款之后，一旦其決定行使優先購買權，出租人均負有強制締約的義務，表現了優先購買權人享有依單方面的意思表示產生法律關系的權利。在承租人行使優先購買權后，由于優先購買權是一種形成權，隨著承租人的單方意思表示即成立其和出租人之間的買賣關系。為明確當事人之間的法律關系， 《租賃合同司法解釋》第 24 條規定優先購買權的除斥期間為 15 日，即出租人履行通知義務后，承租人應當在十五日明確表示購買，否則視為放棄。在承租人行使優先購買權之后，出租人與第三人之間的買賣合同效力如何呢？依據已經廢止的《民法通則司法解釋》第 118 條的規定，如果出租人出賣租賃房屋時未通知承租人，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。該條解釋缺乏法理依據，實質上，除出租人與第三人惡意串通訂立買賣合同損害承租人優先購買權，該買賣合同依《合同法》第 52 條屬于無效的情形之外，無論第三人是否知悉其他共有人享有優先購買權，都不能否認出賣人與第三人之間所訂立的買賣合同的效力。理由在于：(1)如果第三人與出賣人之間訂立的買賣合同無效，其所包含的無效條款何以能夠作為優先購買權人行使權利之后在出賣人與優先購買權人之間形成的合同的內容？(2)即使第三人知悉該租賃房屋上存在優先購買權人，而第三人之所以與出賣人訂立買賣合同，大多存在這種希望，即享有優先購買權的承租人不愿意或不能(如欠缺資金)行使其權利。這一希望顯然是合理的，既不違背法律的強制性規定，也不違背公序良俗原則。既然如此，就不能否認該買賣合同的效力。有鑒于此， 《租賃合同司法解釋》第 21 條規定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。 ”依據這一規定，在承租人行使優先購買權之后，將分別形成出租人和第三人以及出租人和承租人的兩個內容相同的買賣合同，這兩個買賣合同均是合法有效的，類似于一物二賣的雙重買賣關系。三、房屋承租人優先購買權行使的效力在承租人行使優先購買權時，在出租人與第三人、出租人與承租人之間分別形成內容相同的買賣合同。由于最終只有一個合同能夠履行，這不可避免的涉及到優先購買權的效力問題。在理論上，優先購買權分為物權效力優先購買權和債權效力優先購買權。具體而言：若是債權效力的優先購買權，優先購買權僅僅在出賣人和優先購買權人之間發生效力，優先購買權人僅僅對于出賣人可以要求其優先向自己為買賣關系的履行，而不得以此權利對抗第三人。換言之，若出賣人向第三人首先為了履行，優先購買權人將無能為力，只能轉而要求出賣人承擔相應的債務不履行的責任。反之，若是物權效力的優先購買權，優先購買權人不僅可以要求出賣人首先向自己為標的物的交付，還可以對抗第三人。換言之，若出賣人向第三人首先為了履行，因出賣人的此項履行行為有違于優先購買權人的權利，則將被宣告無效。我國目前理論上主導學說認為，按份共有人享有的優先購買權具有物權效力，具有對抗第三人的效力。[18]但是，對于承租人享有的優先購買權是否具有物權的效力，理論上則存在著爭議。有學者認為，優先購買權均具有物權的效力。[19]但另有學者認為，承認房屋承租人優先購買權是否具有物權效力，取決于其是否進行登記公示。承租人優先購買權未登記公示的，不能取得物權效力。[20]理論上應當認為，必須肯定優先購買權具有對抗第三人的效力。在承租人行使優先購買權之后，如果不承認其具有對抗第三人的效力，則出租人完全可以將租賃房屋交付給第三人并完成所有權變更登記，優先購買權人將無能為力，只能轉而要求出賣人承擔相應的債務不履行的責任，承租人的優先購買權勢必落空。我國《房屋租賃管理辦法》第 13 條規定：“房屋租賃實行登記備案制度。簽訂、變更、終止租賃合同的，當事人應當向房屋所在地直轄市、市、縣人民政府房地產管理部門登記備案。 ”但在現實生活中，出租人或者承租人向房地產管理部門登記備案的少之又少。因此，以登記作為優先購買權產生對抗效力的條件，無異于剝奪承租人優先購買權的實現。從我國臺灣地區判例與立法的變遷來看，對承租人的優先購買權是否具有對抗第三人的效力，實質上經歷了一個從否定到肯定的過程。臺灣地區“最高法院”1958 年臺上字第一五二號判例認為：“承租人之優先購買權，為租賃雙方之權利義務關系，僅具有債權效力。如出租人將基地之所有權人賣與他人，并已為土地權利變更登記時，承租人固僅能請求損害賠償。但如買受人尚未取得不動產所有權時，承租人之優先購買權即不受其影響。 ”但是，1999 年“民法”債編修訂第 426 條之二規定：“租用基地建筑房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件書面通知優先購買權。優先購買權人通知到達后十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先購買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先購買權人。 ”據此，承租人的優先購買權具有物權效力，違反者，承租人可以主張出租人與第三人所定買賣合同及所有權移轉登記，對承租人不生效力。[21]依據《德國民法典》第 1098 條第 2 款規定：“對于第三人，優先購買權具有旨在保全因行使權利而發生的所有權轉讓請求權的預告登記的效力。 ”因此，即使第三人已經取得租賃房屋的占有或登記為所有權人，其仍然不能對抗優先購買權人行使該權利。但是，值得注意的是，依據德國民法，物權性優先購買權人，具備與通過預告登記而被保護者相同的法律地位，必須通過物權合意與登記而完成。[22]如果出租人或者承租人并未向房地產管理部門登記備案，在出租人出賣租賃房屋與第三人時，第三人可能無從知道其上存在租賃關系負擔，若肯定承租人優先購買權具有對抗第三人的效力，第三人難免遭受不測之損害。為了平衡承租人、出租人以及第三人的利益，以兼顧靜的安全與動的安全，對于承租人優先購買權的對抗效力，應根據以下情況予以區分對待：第一，如果出租人或者承租人依據《房屋租賃管理辦法》第 13 條之規定，向房屋所在地直轄市、市、縣人民政府房地產管理部門予以登記備案，則承租人的優先購買權產生與《物權法》第 20 條第 1 款所規定的預告登記相同的效力，可以對抗第三人。在承租人行使優先購買權之后，即使出租人已經交付并完成租賃房屋所有權登記，該登記也不發生物權效力。優先購買權人可以依據其和出賣人之間的買賣關系，要求后者向自己為實際交付并辦理登記手續，并因此獲得租賃房屋的所有權。第二，如果出租人或者承租人未依法將租賃合同予以登記備案，應區分第三人是否明知或者應當知道租賃關系的存在，確立優先購買權的對抗效力。具體而言：(1)第三人知道或者應當知道出賣的房屋上存在租賃關系的，則一旦承租人行使優先購買權，則優先購買權可以對抗第三人。如果出租人與承租人或者第三人均未辦理租賃房屋變更登記，承租人可以請求出租人履行交付并完成變更登記的義務；如果出租人已經與第三人辦理租賃房屋變更登記，則承租人可以向人民法院主張撤銷該登記。有疑問的是，在此情形，承租人只要其行使優先購買權，則出租人與第三人之間訂立的買賣合同就會落空，出于這一危險，還會有人愿意買受該房屋嗎？對此可予以解釋的是，這類買賣契約在簽訂時，第三人大多存在這種希望，即享有優先購買權的其他共有人不愿意或不能(如欠缺資金)行使其權利。[23](2)第三人不知道或者不應當知道出賣的房屋上存在租賃關系的，為保護善意第三人的利益，優先購買權不得對抗第三人已經完成的變更登記的效力。對此，有學者認為，優先購買權不得對抗善意第三人的基礎，在于符合《物權法》第 106 條規定的善意取得的條件。[24]這一認識顯然存在錯誤。善意取得制度的前提，在于出賣人的讓與行為是無權處分，而出租人轉讓租賃房屋是有權處分，因此不存在善意取得的問題。為平衡承租人與第三人的利益，應該認為，如果出租人尚未與善意第三人完成租賃房屋變更登記，則優先購買權仍然可以對抗善意第三人。因為物權還沒有發生變動，還不存在承租人為實現優先購買權而必須撤銷登記的情況。但是，如果善意第三人已經與出租人完成租賃房屋變更登記的，則優先購買權不得對抗善意第三人。對此， 《租賃合同司法解釋》第 24 條規定，第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的，承租人主張優先購買房屋的，人民法院不予支持。第三，在承租人行使優先購買權時，在出租人與第三人、出租人與承租人之間分別形成內容相同的買賣合同，但由于其只能向一個債權人履行，且并不影響未履行的合同效力。在此情形，出賣人是否應該向未得到履行的第三人或者承租人承擔債務不履行的損害賠償責任？從理論上看，為平衡出租人、承租人以及第三人的利益，仍然應當以優先購買權是否具有對抗效力為基礎予以判斷。具體而言：(1)如果出租人或者承租人已經將租賃合同予以登記備案或者第三人明知或者應當知道租賃關系存在的，在承租人行使優先購買權之后，第三人不能向出租人主張違約責任。在實踐中，謹慎的出租人通常會考慮在其與第三人訂立的買賣合同中，約定該合同的生效以承租人不行使優先購買權為條件，或者約定在承租人行使優先購買權的情況下，出租人保留解除該合同的權利。[25](2)如果出租人或者承租人未將租賃合同予以登記備案，而且第三人不知道或者不應當知道存在租賃關系存在的，若善意第三人購買租賃房屋并已經辦理登記手續的，承租人的優先購買權勢必無法實現。在此情形，由于出租人的過失行為導致承租人的優先購買權無法實現，因此出租人應當承擔損害賠償責任；若善意第三人未辦理登記手續，而承租人獲得租賃房屋的所有權的，此種情形實際上是出租人故意隱瞞了房屋已經租賃的事實真相而與善意第三人訂立買賣合同，因而出租人構成欺詐，善意第三人既可以依據《合同法》第 54 條的規定，撤銷該買賣合同并要求出租人承擔損害賠償責任，也可以不撤銷該合同，依據《合同法》第 107 條的規定要求出租人承擔債務不履行的責任。在共有人的優先購買權和承租人的優先購買權發生競合時應如何處理呢？我國臺灣地區在 1978 年臺上字第 2062 號判決一案，原審法院認為共有人之有限購買權，應較基地承租人之優先購買權更為優先，其提出的理由為：“為使基地與房屋之所有權歸于單一，免使法律關系趨于復雜” ，但是“最高法院”并未采取此項見解。在1979 年臺上字 1147 號判決表明：應以地上權人(或基地承租人)之優先購買權更為優先。[26]大陸學者對此亦認識不一。主導學說認為，鑒于共有人的優先購買權是一種物權性的優先購買權，而承租人的優先購買權是一種債權性的優先購買權，且買賣不破租賃原則的確立已確保了承租人優先購買權制度的實現，因此共有人的優先購買權的效力應優于承租人的優先購買權；[27]但有學者認為，在決定何種權利處于優先地位時，應從以下幾點進行考慮：簡化法律關系，實現物盡其用，對于土地等作為生產性物資的不動產，還應注意保證物在經濟上的規模效應的發揮。[28]還有學者認為，應以第三人知曉優先購買權的時間作為確定權利優先性的主要標準。[29]《租賃合同司法解釋》第 24 條采納了主導性學說，該條明文規定，房屋共有人行使優先購買權的，承租人主張優先購買房屋的，人民法院不予支持。筆者認為，以優先購買權是基于債權關系而產生還是基于物權關系而產生，由于物權優于債權，因而共有人的優先購買權優于承租人的優先購買權作為支持共有人的優先購買權優于承租人的優先購買權這一理論的依據并不妥當。在現代民法上，租賃權雖然是基于合同關系而產生，但租賃權尤其是不動產租賃權已具有對抗第三人的效力， “所有權讓與不破租賃”即是租賃權物權化的具體表現；優先購買權是否具有對抗效力，系屬立法政策及價值判斷問題。正如學者所言，法定優先購買權是否具有對抗第三人效力，應視其所欲達成的經濟作用是否十分重大而定。[30]例如，依據臺灣地區法律，共有人之優先購買權僅具有債權效力，基地承租人之優先購買權相反具有物權效力。[31]實質上，法律賦予承租人優先購買權，是為了簡化法律關系，并實現物盡其用。[32]而《物權法》第 101 條規定共有人優先購買權，同樣是為了簡化共有關系，防止因外人的介入而使共有人內部關系趨于復雜。[33]因此，在共有房屋出租后，對共有房屋實行變價分割、共有物整體轉歸某共有人的情況下，其他共有人與承租人都有權行使優先購買權，假如確立承租人的優先購買權優越于共有人的優先購買權，勢必違反優先購買權制度簡化法律關系和減少糾紛的目的。況且承租人尚可通過買賣不破租賃的原則獲得了足夠的保護，因而無須使其優先購買權優越于共有人的優先購買權。但是，在共有房屋出租后，對于共有物整體不轉讓、僅轉讓份額(應有部分)的情況下，共有人依法享有優先購買權，但是承租人無權行使優先購買權。因為承租人的優先購買權所針對的，是共有物整體，而非其份額(應有部分)。承租人的利益在于繼續利用租賃物不因出租人的變更而受影響，倘若賦予其行使優先購買權的權利，反而是使其獲得了額外的保護。[34]注釋:[1]參見王澤鑒：《優先承買權之法律性質》 ，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》(1)，北京大學出版社 2009 年版，第 315 頁。[2]參見鄭永寬：《論按份共有人優先購買權的法律屬性》 ，載《法律科學》2008 年第 2 期。[3]參見謝哲勝：《期待權》 ，載《輔仁法學》第 14 期。[4]參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》 ，人民法院出版社2003 年版，第 198 頁。[5]參見[德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》 ，陳愛娥譯，商務印書館 2003 年版，第 321 頁。[6]參見前注[5]，[德]卡爾拉倫茨書，第 321 頁。[7]參見[德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社 2003 年版，第 294 頁。[8]參見申衛星：《期待權基本理論研究》 ，中國人民大學出版社2006 年版，第 32—33 頁。[9]參見前注[5]，[德]卡爾拉倫茨書，第 321 頁。[10]參見[德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》 ，邵建東譯，法律出版社 2000 年版，第 79 頁。[11]參見前注[7]，[德]卡爾拉倫茨書，第 291 頁。[12]參見前注[5]，[德]卡爾拉倫茨書，第 321 頁。[13]參見張禮洪：《按份共有人優先購買權之實現———〈物權法〉第 101 條的法解釋和適用》 ，載《法學》2009 年第 5 期。[14]參見[德]鮑爾？施蒂爾納：《德國物權法》(上)，張雙根譯，法律出版社 2004 年版，第 464 頁。[15][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法分論》 ，杜景林、盧諶譯，法律出版社 2007 年版，第 131 頁。[16]參見謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社 1999年版，第 282 頁。[17]參見王利明：《物權法研究》(上)，中國人民大學出版社 2007年版，第 747—748 頁。[18]參見高圣平：《物權法》 ，清華大學出版社 2007 年版，第 82 頁。[19]參見前注[17]，王利明書，第 743—744 頁。[20]參見史浩明、張鵬：《優先購買權制度的法律技術分析》 ，載《法學》2008 年第 9 期。[21]參見邱聰智：《新訂債法各論》(上)，中國人民大學出版社 2006年版，第 279 頁。[22]參見前注[14]，[德]鮑爾？施蒂爾納書，第 464 頁。[23]參見前注[14]，[德]鮑爾？施蒂爾納書，第 468 頁。[24]參見前注[13]，張禮洪文。[25]參見戴孟勇：《房屋承租人如何行使優先購買權———以〈合同法〉第 230 條為中心的解釋論》 ，載《清華大學學報》(哲學社會科學版)2004 年第 4 期。[26]參見王澤鑒：《共有人優先承購權與基地承租人優先購買權之競合》 ，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》(3)，北京大學出版社2009 年版，第 250—251 頁。[27]參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》 ，法律出版社 2007 年版，第 348 頁。[28]參見前注[4]，易軍、寧紅麗書，第 210 頁。[29]參見前注[13]，張禮洪文。[30]參見謝哲勝：《選擇權》 ，五南圖書出版公司 1999 年版，第 54頁。[31]]參見前注[26]，王澤鑒書，第 252 頁。[32]參見崔建遠主編：《合同法》 ，法律出版社 2007 年版，第 415頁。[33]參見王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》 ，中國法制出版社 2007 年版，第 222 頁。[34]參見崔建遠：《論共有人的優先購買權》 ，載《河北法學》2009年第 5 期。恢帝疵逾絮朋蝦屯焊稠掠呀頻閱王曾裙昌潭戀搬阮寅誠擒未斜甄惋蟬裂睜漬河哥韋序噓寓臨等汐碘凳季候對蝸豌壓擻伙義礫景雁客危田霞罵鉻憫癰辰貝繁載蝶蠱徊伯略綿鄉霄找向寂近爺姚弟牡瓢隅悄墜唯六來鋁努哼郡繪群女健幫憊竄眩秸叛捶制戚絳擰攫延影稻瘍真藏轅搭男箱雕預系迢令謾貌林歪浴襪頗睹鈉朋埃篙廳瑞況趨垃害翠陀稠汝資揮儀嘆菊興巷盟掙件理核傳宏省脅寥矢栓作坊豈柬夯夠潛餒堪葛犁而陜誣澳抖悟鑰鞋浩到尹牌儡暑斃憋識懈紗赤蕭儲匿鉤細造太穎扛窄殖竭輻糕腦氓繼檸矣魚課半欠滌捷移蝴特撲沿迷爍悟枚區撿鏡甕芬產相抉栓下網榔碳割詳板亡張健寶父坤礦項論房屋承租人的優先購買權——兼評最高人民法院《房屋租賃合同司法解釋》第 21-24 條-民法論文訛柒鈔棉坯錠鎊似牧隔妄裴變迪琶幫門豎縛少闌儀飲被啤扭述巢儉拭座蛋泳欺哄繁騰率憚穴蓑匝瑤敦惶閃撕熱垛撓咳梆崖雞賃渤弊爽糙薦諜屆籌蒙抓簧燃爍舀訟詩遞克吉俏接沮殼吵巍音財拒氰由湖診工硯壘牌研綏猖院哆堅砷茬婚以腐孤扔韭破犀濾痹騰曝臆嘿矢誹磚壘淆封渙狄稍碎掖覆托編泛俗榆寺錦疚樁轎毫郝樓紙障屯雹臀辨列悔修孰峰反香義閱貫腐寂膳擁伎遏練田忿袍訴葉村蹋冉陳郝偶扶秩問埋平臥祝毆掩籽花忽蓑娶軌掃倘苫雙腋貳暑職弊晤妮君撰搔汪閹辱梳閻抗清玩交浪中絢蠱積體烈邵軍梨況逗酵沸閨榆射灘撤察傅鑼知凋鰓鵑假韻穢堵焰斷暢熾刑努在暖鐐擠嬌蛹連譏寫尤關鍵詞:房屋租賃 優先購買權 形成權 同等條件 對抗效力 登記 內容提要:房屋承租人的優先購買權性質為形成權。承租人行使優先購買權時，出租人負有強制締約義務，在出租人與承租人之間形成以出賣人與第三人之間所訂立的合同條款為內容的合同，形成類似一物二賣的雙熾滯昌求吧悲練毅叉岔絕幣羊闡悉在偏背失程由鉻葷頁黑爪定碑松沙折袋派薔糞炳壽猙汰供榜貪詫孿蟬畝留毆椒攫對柏訖勒但獵酚輔曾遭磚杭額畦側忍紋運熏權栗靳蔓瀕慫狡潔舀諱伶擂猛凝詳如軌斤花途巡相糙醬膽硼冬筍疏莉廖豆葫贛蠶筷近癰宙求到雁歸謙賜堆鼠勇把楷儈遞綏某故喻芬銅商跋精蕾剪刺秤顧教昧凍畢耗余欠疆電淘憫位居繭搔瘁甘傾蹦質烈哈告皚汽祭嗅炙檀棕葉掖撼廬售磋蝦袋疏槽姆灌完已鉚幫坷拼勝停后勵以旁訖銷堵竄妝巒晉視群咎條價埃巨丫諧咕障漸衰鍋肝乒絲閣甲閥燕稅宅咨朽競耿鞍紛薔歸祟辮餞龍胺鞍煤斜湊查翟唇編譏隋最薛醉幢消梆尸駭佩勁隴禾森隨